L'objet des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, exposé dans leur préambule, est bien connu. Ils peuvent notamment s'appliquer lorsque les parties ont accepté que leur contrat « soit régi par les « Principes généraux du droit », la « lex mercatoria » ou autre formule similaire ».

La mention de la lex mercatoria pourrait laisser penser que les Principes, ainsi que l'ont affirmé plusieurs sentences de la CCI 1, correspondent aux pratiques contractuelles actuelles et sont une expression des usages du commerce. Cette conclusion demande cependant à être examinée de plus près. Nous souhaiterions montrer que décrire les Principes comme « une expression de la pratique contractuelle internationale 2 » ne leur rend pas pleinement justice. Ils sont en effet bien plus que cela (I), même s'il est vrai que, dans de nombreux cas, ils reflètent les pratiques contractuelles en vigueur (II).

I. Les Principes sont plus qu'une expression de la pratique contractuelle

Loin d'être une simple compilation d'usages, les Principes d'UNIDROIT constituent une codification complète du droit international des contrats.

L'élaboration des Principes s'est largement, mais pas exclusivement (voir ci-dessous), appuyée sur des études comparatives de différents systèmes juridiques nationaux et de certains actes internationaux tels que la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM). Les membres du groupe de travail d'UNIDROIT chargé de rédiger les Principes ont été principalement choisis parmi des professeurs spécialisés dans le droit comparé des contrats. Dans le souci d'aboutir à des règles bien adaptées aux contrats internationaux et acceptables tant par les juristes de tradition romano-germanique qu'anglo-saxonne, les rédacteurs ont puisé une grande part de leur inspiration dans les systèmes juridiques nationaux.

Le but, en général, n'a pas été de trouver des compromis mais de retenir les solutions que la majorité (ou souvent la totalité) des membres du groupe de travail considérait comme les meilleures. Il est à noter que ces membres siègent [Page102:] à titre personnel, pas en tant que représentants de gouvernements. Le nationalisme n'a que rarement, voire jamais, transparu dans leurs discussions. Des concepts ou des mécanismes utiles ont été volontiers empruntés à différents systèmes, comme par exemple la Nachfrist (art. 7.1.5) à l'Allemagne, les obligations de moyens et de résultat (art. 5.4 et 5.5) à la France et l'anticipatory breach (art. 7.3.3) à la common law. Le groupe de travail a également adopté des solutions originales, telles que les règles en matière de paiement par transfert de fonds (art. 6.1.8).

Le contenu des Principes est comparable à celui d'un code classique relatif au droit des contrats. Beaucoup des règles fixées ne peuvent guère être considérées comme reflétant la « pratique contractuelle ». Les dispositions sur la validité en sont un exemple, notamment en ce qui concerne l'erreur, le dol et la contrainte (art. 3.4 à 3.9). Elles sont plus proches de règles édictées par un législateur ou établies par la jurisprudence que de solutions issues de la pratique réelle. Certains articles reflètent même ce que l'on pourrait appeler des « choix politiques ». Les dispositions prévues en cas d'avantage excessif (art. 3.10) en sont une illustration : elles constituent une prise de position en faveur de l'équité des rapports contractuels, en réaction contre certaines pratiques abusives. D'autres exemples seront donnés plus loin.

En tant que codification complète du droit des contrats, les Principes d'UNIDROIT sont donc bien plus - et souvent tout autre chose - qu'une expression de la pratique contractuelle.

II. Les Principes en tant qu'expression de la pratique contractuelle

Il est clair qu'afin d'élaborer un instrument destiné à servir aux parties à des contrats internationaux, les universitaires du groupe de travail ne pouvaient uniquement s'inspirer de traités de droit comparé et ignorer les réalités de la pratique contractuelle. La plupart des membres du groupe ont d'ailleurs une expérience considérable du terrain, en tant que conseils, consultants ou arbitres. UNIDROIT lui-même tient fermement à ce que les pratiques en vigueur soient prises en considération : quand les rédacteurs ont commencé leur travail, le secrétariat d'UNIDROIT leur a remis une abondante collection de contrats types utilisés dans le commerce international. Ce souci de la pratique réelle est manifeste dans de nombreuses dispositions des Principes.

Premièrement, beaucoup des articles adoptés font expressément mention des usages et des pratiques. L'article 1.8 expose ainsi les conditions générales dans lesquelles les parties sont liées par ces usages et pratiques. Des références plus spécifiques sont présentes dans plusieurs autres dispositions, notamment en ce qui concerne le mode d'acceptation des offres (art. 2.6(3)), les circonstances pertinentes dans le processus d'interprétation (art. 4.3(b)) ou la source des obligations implicites (art. 5.2(b)).

Les « règles par défaut » ont normalement été conçues de manière à correspondre aux solutions les plus fréquemment rencontrées sur le terrain. Il en va ainsi, par exemple, des dispositions relatives au moment de l'exécution (art. 6.1.1), à l'ordre des prestations (art. 6.1.4) ou au lieu d'exécution (art. 6.1.6). C'est également vrai pour la fixation du prix (art. 5.7) 3. [Page103:]

L'on peut donner d'autres exemples de cas particuliers dans lesquels un effort spécial a été fait afin de tenir compte de la pratique réelle, en raison du développement rapide de cette dernière dans les domaines concernés. Mais, comme nous le verrons, prendre la pratique en considération n'équivaut pas toujours à lui apporter un soutien inconditionnel. Nous en donnerons trois illustrations.

1. Formation du contrat

Le chapitre 2 des Principes traite de la formation des contrats. Il est instructif de le comparer à la partie II de la CVIM. L'exercice démontre clairement la supériorité des Principes sur le plan de la corrélation avec la pratique réelle.

La CVIM est très traditionnelle. Ses articles 14 à 24 se fondent exclusivement sur l'approche classique de l'offre et de l'acceptation (avec plusieurs compromis destinés à intégrer diverses solutions nationales). Beaucoup des règles contenues dans les Principes d'UNIDROIT (par exemple art. 2.2 à 2.11) relèvent de la même approche, car elles s'inspirent en grande partie de la CVIM. Les Principes vont cependant plus loin, et incluent de nombreuses dispositions sur la formation des contrats qui tiennent compte de la réalité de la pratique. L'article 2.1 prévoit que le contrat peut se conclure non seulement par l'acceptation d'une offre mais aussi « par un comportement des parties qui indique suffisamment leur accord », afin de couvrir la situation, fréquente, où « l'offre » et « l'acceptation » ne sont pas des étapes identifiables du processus d'accord. Les Principes renferment aussi plusieurs dispositions sur les négociations, qui manquent cruellement à la convention de Vienne : l'article 2.15, qui pose le principe de la négociation de bonne foi, l'article 2.16 sur la confidentialité et l'article 2.13 sur la conclusion d'un « contrat subordonné à un accord sur certaines questions relatives au fond ou à la forme ». Plusieurs autres clauses souvent rencontrées dans les contrats font l'objet de dispositions particulières dans les Principes : confirmation écrite (art. 2.12), clauses d'intégralité (art. 2.17) et clauses relatives à la modification par écrit (art. 2.18). Les contrats types, y compris l'irritant problème des conditions générales contradictoires, sont couverts par les articles 2.19 à 2.22.

2. Hardship et force majeure

Les dispositions en matière de hardship (art. 6.2.1 à 6.2.3) et de force majeure (art. 7.1.7) sont également issues de la volonté de répondre aux problèmes de la pratique contractuelle.

En premier lieu, les titres de ces articles, du moins dans leurs versions originales, correspondent à la terminologie la plus fréquemment utilisée dans les contrats internationaux : «hardship » en français comme en anglais et « force majeure » en anglais comme en français.

a) Les règles relatives au hardship ont été adoptées à la demande insistante des praticiens, formulée à l'époque de la préparation des Principes. Les clauses de hardship sont en effet devenues très fréquentes dans les contrats internationaux.

Il est vrai que certaines des solutions retenues sur ce point dans les Principes ont suscité des critiques 4. L'une de ces solutions est le pouvoir donné aux tribunaux d'intervenir quand les parties ne parviennent pas à s'entendre lors de la renégociation de leur contrat (art. 6.2.3(3) et (4)). Il a même été déclaré dans une sentence arbitrale qu'en matière de hardship les Principes d'UNIDROIT ne reflétaient pas l'usage international établi 5. [Page104:]

Cette affirmation, selon nous, va cependant trop loin. L'on peut certes estimer que la solution en question ne reflète pas la pratique contractuelle la plus courante (les clauses optent habituellement pour d'autres méthodes, en autorisant notamment la partie lésée, ou parfois l'une ou l'autre des parties, à résilier le contrat), mais cette sentence omet de reconnaître que les clauses de hardship sont désormais très courantes. Une récente étude a montré que 42 % des contrats internationaux en contenaient une, et l'on peut donc difficilement les considérer comme exceptionnelles 6.

On trouve à l'inverse des affaires dans lesquelles les arbitres ont porté une appréciation très positive sur les règles d'UNIDROIT en la matière. Dans plusieurs sentences, les critères établis dans les Principes ont été utilisés afin de déterminer s'il y avait ou non hardship 7.

Il ne faut pas non plus oublier que les dispositions d'UNIDROIT sur le hardship ne sont pas des règles impératives. Les parties qui choisissent de soumettre leur contrat aux Principes peuvent déroger à n'importe laquelle de leurs dispositions, à quelques exceptions près (art. 1.5). La section sur le hardship est utile en ce qu'elle attire l'attention des parties sur le problème d'un éventuel changement de circonstances et propose des solutions. Les parties conservent la possibilité de modifier les règles énoncées, et en particulier de remplacer l'intervention du tribunal, au cas où la renégociation aboutirait à une impasse, par d'autres solutions (par exemple, ainsi que nous l'avons dit, en permettant à chacune des parties, ou à la seule partie lésée, de résilier le contrat).

b) Les règles relatives à la force majeure correspondent elles aussi en partie à la pratique contractuelle, dans la mesure où l'article 7.1.7(2) prévoit, en cas d'empêchement temporaire, un effet suspensif des événements survenus (il s'agitlà de la règle de base inscrite dans les clauses de force majeure, même si certains systèmes juridiques nationaux considèrent principalement la force majeure comme une cause d'extinction des obligations). L'article 7.1.7(3) reflète aussi la réalité de la pratique en imposant à la partie en défaut de notifier à l'autre partie l'empêchement qui la frappe 8.

3. Exonération et dommages-intérêts libératoires

Les clauses d'exonération et de dommages-intérêts libératoires sont extrêmement courantes dans les contrats internationaux. Elles sont respectivement couvertes par les articles 7.1.6 et 7.4.13 des Principes d'UNIDROIT. Dans quelle mesure ces dispositions reflètent-elles la pratique réelle ?

Etant donné que de telles clauses sont fréquentes et qu'il peut y avoir des abus, les articles 7.1.6 et 7.4.13 sont utiles. Leurs dispositions n'ont cependant pas pour objet de prendre acte de l'état de la pratique, mais d'offrir un recours en cas d'abus. Les Principes d'UNIDROIT, plutôt que de proposer des clauses types d'exonération ou de dommages-intérêts libératoires, fixent des limites à la validité de telles clauses, comme le ferait le législateur ou le juge.

Nous avons donc là deux exemples de ce que nous avons appelé plus tôt des « choix politiques ». Ces dispositions ne visent pas à refléter la pratique, mais à lutter contre les clauses abusives par des règles matérielles : les parties ne peuvent se prévaloir de clauses exonératoires manifestement inéquitables ; les indemnités manifestement excessives peuvent être réduites. [Page105:]

Conclusion

Les Principes d'UNIDROIT ont été rédigés avec la réalité du terrain à l'esprit. Ils couvrent de nombreux points essentiels de la pratique contractuelle internationale et reflètent une largeur de vues qui, comme nous l'avons montré à propos de la formation des contrats, leur donne un avantage par rapport à la CVIM. Plus qu'une simple expression de la pratique contractuelle, ils constituent un code contenant un ensemble complet de règles et de solutions pour les contrats internationaux.

1
Par ex. la sentence partielle d'octobre 2000 dans l'affaire n° 10022, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 105 ; la sentence finale de mars 2000 dans l'affaire n° 10114, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 105 à la p. 107.

2
Par « pratique contractuelle internationale », nous entendons la manière dont les praticiens rédigent en général les clauses contractuelles. Le terme doit être distingué d'expressions plus générales, telles que les « principes commerciaux internationaux », qui incluent les règles généralement appliquées dans l'arbitrage.

3
Dans l'affaire CCI n° 7819, le tribunal arbitral, dans sa sentence partielle de septembre 1999, s'est appuyé sur l'article 5.7 des Principes pour affirmer qu'il arrive fréquemment dans le commerce international que la vente ait lieu sans que le prix ait été préalablement fixé, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 60 à la p. 61.

4
Pour un commentaire critique de notre part, voir M. Fontaine, « Les dispositions relatives au hardship et à la force majeure » dans M.J. Bonell et F. Bonelli, dir., Contratti commerciali internazionali e Principe UNIDROIT, Milan, Giuffrè, 1997, 183.

5
Sentence finale dans l'affaire CCI n° 8873, juillet 1997, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 81 à la p. 83.

6
M. Prado, Le hardship dans le commerce international (thèse, université de Paris X, 2000) [à paraître].

7
Voir les sentences dans les affaires CCI suivantes : n° 7365 (1997), citée par M. Prado, op. cit. à la p. 238 ; n° 8486 (septembre 1996), (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 71 à la p. 72 ; 9029 (mars 1998), (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 91 à la p. 92 et s.

8
Même si l'article 7.1.7 exprime partiellement l'état réel de la pratique contractuelle, certaines de ses dispositions s'en écartent. Voir M. Fontaine, supra note 4.